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La nueva naturaleza que se atribuye al perito –perito de parte– ha llevado a hablar del testimonio pericial, toda vez que se ve al perito como un testigo llevado al proceso por una de las partes y que rendirá su testimonio respecto de un aspecto técnico, profesional o científico.[1] Así, al perito se le aplican las reglas propias de la prueba testimonial “… tanto en la conformación de su objeto y eficacia probatoria, como en su contradicción…”[2]

Puede definirse entonces el testigo perito como aquel que <<no>> presenció los hechos, pero que cuenta con un conocimiento especial que es útil para la búsqueda de la verdad.

En una célebre sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,[3] en la que fueron procesados dos integrantes de una barra, quienes en la tribuna lateral sur del estadio distrital “Nemesio Camacho El Campín” de Bogotá agredieron a dos personas, resultando aquellos condenados por tentativa de homicidio, se  llamaron a médicos como <<peritos>>. Dijo El Tribunal Superior en la sentencia de segunda instancia: “Aunque los peritos médicos no atendieron a los lesionados en los hospitales donde fueron remitidos, no existe razón para desatender las conclusiones a las que arribaron respecto de la gravedad de las heridas que padecieron”.

[1] Vid. Defensoría del Pueblo. La prueba en el sistema penal acusatorio colombiano. 2009. [En línea] http://www.fiu.edu.co/fiu/dp/WEB/11%20-Pruebas.pdf.

[2] Mestre, José Fernando. La oralidad procesal. De sus postulados teóricos a su reglamentación adecuada. Op. cit., pág. 21.

[3] Cas. 25920 de 2007

Resulta completamente valido y ajustado a derecho que un hospital o un médico cirujano tome por política filmar todas las intervenciones quirúrgicas. Al respecto se pronunció la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos:

Un caso especial de evidencias fílmicas se presenta cuando las imágenes se obtienen con medios audiovisuales (como cámaras de seguridad, cámaras de comunicadores sociales, filmadoras, sistemas computacionales, sistemas de video, cámaras fotográficas, etc., de servidores públicos o de particulares) que captan en tiempo real algún acontecimiento.

Tales registros –siguiendo a CHIESA[1]– no son propiamente una evidencia real[2], sino que se toman a la manera de “testigo silente” en cuanto a la captación real de lo ocurrido. “Tal el caso de la fotografía o película del asalto de un banco tomada por la cámara correspondiente. En estos casos la autenticación se establece acreditando el proceso o sistema mediante el cual se tomó la fotografía o película” bajo el sistema de las reglas de evidencia federales de los Estados Unidos y de Puerto Rico.

Como se observa, para la autenticación de esos documentos no se requiere indefectiblemente que comparezca la persona que realizó la filmación o que operó los aparatos de registro audiovisual, sino que, lo importante es determinar el origen o procedencia del registro[3].

[1] CHIESA, op. cit. Pág. 967.

[2] Por evidencia real se entiende la que queda naturalmente a manera de huella o rezago del delito, como un lago hemático, el cadáver, las armas de fuego, los vidrios destrozados, etc.

Evidencia ilustrativa o demostrativa, es, en cambio, aquella que se elabora con posterioridad y voluntariamente con fines explicativos, por ejemplo, planos del lugar, fotografías de la escena del crimen, levantamientos topográficos en inspección judicial, etc. El artículo 423 de la Ley 906 de 2004, se refiere a la presentación de la evidencia demostrativa.

[3] 25920 de 2007

Para dar el correspondiente alcance a la presente respuesta es necesario dejar sentado quienes son las personas legitimadas para poseer una historia clínica, ellas son:

a.-El paciente.

b.- El médico tratante, los auxiliares del médico y la institución en que el medico labore. Decreto 3380 de 1981. Artículo 23.

Ahora bien,  para la aducción de una historia clínica a un proceso deben darse dos condiciones:

a.- Que quien la allegue se encuentre legitimado para poseerla; por ejemplo: paciente, médico tratante, los auxiliares del médico, la institución en que el medico labore o que ésta haya sido obtenida por orden de un juez.

b.- Que se allegue al proceso dentro de los términos perentorios establecidos por las leyes procesales, que en el proceso civil, por regla general, es al momento de interponerse la demanda[1] (para la parte demandante) y al momento de contestarla[2] (para la parte demandada) y en

el proceso penal, en el escrito de acusación de la Fiscalía[3] y en la audiencia preparatoria[4] (para el acusado).

La inobservancia de cualquiera de alguna de las anteriores condiciones puede originar su exclusión como medio de prueba. En efecto, el artículo 29 de la Constitución Nacional considera nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación al debido proceso.

El imperativo constitucional contenido en el artículo 29 antes citado es reproducido en todos los códigos de procedimiento. Por ejemplo, el artículo 164 del Nuevo Código General del Proceso dice que “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho”. Por su parte, el artículo 23 de la ley 906 de 2004 Código de Procedimiento Penal en forma categórica expresa: “Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”.

Cuando el citado artículo del Código de Procedimiento Penal dice: “Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”. Ello quiere decir, por ejemplo, que si con base en una historia clínica obtenida en forma ilegal, se solicita la práctica de un dictamen pericial a efectos de ampliar un punto consagrado en la historia, este dictamen pericial también será una prueba nula que deberá ser excluida del proceso o no tenida en cuenta. Esta es la teoría del árbol envenenado, sus frutos devienen venenosos.

Como se ha dicho, la historia clínica debe ser allegada al proceso sin violar el derecho a la intimidad. Por ello, salvo los casos señalados en los literales

a y b por mucho que una persona quiera y necesite demandar o defenderse en un proceso, no puede apropiarse de una historia clínica por métodos ilegales pues una prueba así obtenida deviene <<prueba ilícita>> la cual debe ser rechazada de plano por el juez mediante providencia (artículo 168 del Nuevo Código General del Proceso).  Igual, aunque la prueba haya sido obtenida por medios legales, si el interesado dejó precluir los términos para aportarla al proceso no puede luego aducirla en forma extemporánea pues será considerada <<prueba ilegal>>.

La Corte, respecto de la prueba  ilícita e ilegal ha precisado:

“Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.

“La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales.

“La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior.

“En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba” [5].

[1] Artículo 84 del Nuevo Código General del Proceso. ANEXOS DE LA DEMANDA. A la demanda debe acompañarse:

1. El poder para iniciar el proceso, cuando se actúe por medio de apoderado.

2. La prueba de la existencia y representación de las partes y de la calidad en la que intervendrán en el proceso, en los términos del artículo 85.

3. Las pruebas extraprocesales y los documentos que se pretenda hacer valer y se encuentren en poder del demandante.

4. La prueba de pago del arancel judicial, cuando hubiere lugar.

5. Los demás que la ley exija.

[2] Artículo 96 del Nuevo Código General del Proceso. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La contestación de la demanda contendrá:

(…) A la contestación de la demanda deberá acompañarse el poder de quien la suscriba a nombre del demandado, la prueba de su existencia y representación, si a ello hubiere lugar, los documentos que estén en su poder y que hayan sido solicitados por el demandante, o la manifestación de que no los tiene, y las pruebas que pretenda hacer valer.

[3] Ley 906 de 2004. Código de Procedimiento Penal. ARTÍCULO 337. CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN Y DOCUMENTOS ANEXOS. El escrito de acusación deberá contener:

(…)

5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo que deberá contener:

a) Los hechos que no requieren prueba.

b) La trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su práctica no pueda repetirse en el mismo.

c) El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio.

d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación.

e) La indicación de los testigos o peritos de descargo indicando su nombre, dirección y datos personales.

f) Los demás elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía.

g) Las declaraciones o deposiciones.

[4] Ley 906 de 2004. Código de Procedimiento Penal. ARTÍCULO 357. SOLICITUDES PROBATOIAS “Durante la audiencia el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión”.

[5] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 2 de marzo de 2005, radicado 18103.

Sobre este punto se ha referido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos:

“El médico con relación al paciente puede colectar información privilegiada que en virtud del “secreto profesional,” en sus connotaciones ético jurídicas, no está obligado a revelar públicamente.

Tan es así, que dentro de las excepciones constitucionales al deber de rendir testimonio, el artículo 385 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) incluye al médico con relación al paciente.

La historia clínica no se confecciona con el objeto de servir como medio de prueba; no es propiamente una evidencia real, ni se elabora ex profeso para efectos demostrativos; de ahí que, en la práctica, no es la historia clínica misma la que aporta luces para que el Juez dilucide los acontecimientos, sino que ese documento es ofrecido o dejado en manos de expertos, para que a través de la prueba pericial (practicada en el juicio oral) se ofrezcan las explicaciones requeridas para el entendimiento de un asunto complejo.

Es una herramienta necesaria para el seguimiento de la salud del paciente, con fines de diagnóstico o tratamiento. Por ello, la difusión en debate público de su contenido en algunos eventos podría conspirar contra la dignidad humana.

No parece, pues, racional que en todos los casos se deba hacer comparecer a los profesionales de la salud autores de la historia clínica, que suelen ser varios en relación con el mismo paciente, en diferentes turnos de día y de noche, para que la autentiquen en audiencia pública, especialmente en los casos donde no se discute la veracidad de alguno de los registros parciales que contiene ni el origen o procedencia de la misma.

La cadena de custodia y la acreditación por testimonio de terceros acerca del origen y procedencia de la historia clínica podrían ser suficientes para tener el documento como auténtico, con independencia del mérito que pudiere reconocerse a las anotaciones que contiene, conjunta o aisladamente, con la ayuda de peritos.

No empece, es posible que la parte interesada solicite el testimonio de alguno o algunos de los médicos tratantes o profesionales de la salud que contribuyeron con sus datos a la confección de la historia clínica, para dilucidar aspectos de contenido que tuvieren relevancia para su teoría del caso; dado que al respecto tampoco existe una limitante normativa, más allá del secreto profesional.

Y si la parte que pudiere resultar perjudicada con las anotaciones de la historia clínica tiene razones para dudar de la autenticidad del documento, como continente de la información, o para cuestionar la cientificidad del contenido, debe manifestarlas oportunamente; y, como en todos los casos, tales eventos no comportan problemas de legalidad de las pruebas que se relacionen con la historia clínica, sino de valoración o asignación del mérito o poder demostrativo”[1].

[1] Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Penal. Rad. 25920 del 21 de febrero de 2007. M.P, Dr. Javier Zapata Ortiz.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 29 constitucional, significa que cualquier persona es inicial y esencialmente inocente y solo se puede declarar responsable al acusado al término de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantías procesales y se le haya demostrado su culpabilidad. Así pues, la presunción de inocencia, se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos textos de derechos humanos.[1]

En un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la organización estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori. La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete las exigencias legales para su producción, de manera suficiente y racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y la sana crítica. Así pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, pues por el contrario es el acusador el que debe demostrarle su culpabilidad. Por ello, a luz del principio del in dubio pro reo si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al acusado, y toda duda debe resolverse a su favor implicando su absolución[2].

[1] Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, artículo 8-2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 14-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

[2] Corte Constitucional, sentencia C-205 de 11 de marzo de 2003. M P. Dra Clara Inés Vargas H.

En el marco de un proceso penal el médico puede ser suspendido del ejercicio de su profesión siempre y cuando el acto profesional digno de reproche tengan relación directa con la realización de la conducta punible y que la sanción sea debidamente motivada en la sentencia. Esta medida solo puede ser adoptada en la sentencia condenatoria.

El artículo 43 del Código Penal dice: Son penas privativas de otros derechos:

Artículo 51-. Duración de las penas privativas de otros derechos. […]

La inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio de seis (6) meses a veinte (20) años.

Artículo 52-. Las penas accesorias. Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena.

La Sala ha dicho reiteradamente que la imposición de las penas accesorias de carácter discrecional debe ser motivada y que es deber del juez justificar la necesidad o conveniencia de su aplicación, en tanto sólo son procedentes cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, cuando el agente ha abusado del derecho cuyo disfrute se restringe, cuando su ejercicio ha facilitado la comisión del ilícito, o cuando su limitación contribuye a la prevención de conductas similares (artículo 52 de la Ley 599 de 2000)[1].

[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 16 de junio de 2006, radicación No 23724. M.P: Marina Pulido de Barón.

a.- falsedad material.

Este tipo de falsedad consiste en la creación de un documento falso o la alteración de uno existente. Puede hacerse agregando o suprimiendo expresiones que puedan servir de prueba, es decir, alterando el texto del escrito para que diga algo distinto de su contenido inicial. Ejemplo de falsedad material. Un trabajador a efectos de excusarse de no ir a trabajar diseña en el computador un certificado de un médico en el que consta que ese día estaba enfermo, imita la firma del profesional de la salud y lo presenta en la empresa.

b.- falsedad ideológica.

Este tipo de falsedad, por el contrario, es aquella que comete el verdadero autor del documento al expresar en él hechos falsos que puedan servir de prueba[1]. Ejemplo de falsedad ideológica. Un médico utilizando su membrete y estampando realmente su firma, certifica en forma falsaria que un fulano padece una determinada enfermedad.

Hasta hace pocos años <<la falsedad ideológica>> en documento privado no era digna de reproche penal siendo solo considerada como falta ética en el artículo 52 de la ley 23 de 1981 que dice: “(…), incurre en falta grave contra la ética el médico a quien se comprobare haber expedido un certificado falso”. Los juristas afianzaban la tesis de la no punibilidad de la <<falsedad ideológica>> en el hecho de que el artículo 289 del Código penal dispone: “El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión…” y a partir de esta descripción decían que esta conducta solo abarcaba las falsedades materiales, tales como la alteración aditiva o por agregación, la enmienda, la interpolación, las tachaduras, las alteraciones diminutivas o supresivas, la falsificación por deformación  y falsificación por transferencias, pero no la <<falsedad ideológica>>, que viene a ser, como se ha dicho, la mentira expresada por el mismo autor en un documento materialmente verdadero.

No obstante, la jurisprudencia tomo un rumbo de avanzada y dijo que la conducta deviene ilícita cuando “en un escrito genuino se insertan declaraciones contrarias a la verdad, es decir, cuando siendo el documento verdadero en su forma y origen (auténtico), contiene afirmaciones falsas sobre la existencia histórica de un acto o un hecho, o sus modalidades, bien porque se los hace aparecer como verdaderos no habiendo ocurrido, o cuando habiendo acontecido de determinada manera, son presentados de una diferente”[2]. En el mismo sentido la Corte Constitucional en sentencia C-637 de 2009. M.P. Mauricio González Cuervo, dijo lo siguiente: “De acuerdo con las reglas del derecho viviente y con base en la jurisprudencia consistente y reiterada de la Corte Suprema de Justicia, intérprete autorizado de la ley, se ha entendido que cuando el legislador se refiere a la falsedad, a secas, incluye las dos modalidades en que la misma es posible, esto es, que el tipo penal previsto en el artículo 289 de la Ley 599 de 2000 se refiere tanto a la falsedad material como a la falsedad ideológica del documento privado, y, en modo alguno, incurre en omisión alguna”.

La falsedad ideológica puede presentarse en cualquier documento expedido por el galeno con fines probatorios; tales como, la historia clínica a la que dedicamos unos comentarios aparte o el certificado médico. Este último es definido por la ley como el “documento destinado a acreditar el nacimiento, el estado de salud, el tratamiento prescrito o el fallecimiento de una persona.” Art 50 ley 23 de 1981. Así, el médico que certifica que un paciente tiene una grave crisis de hipertensión con el fin de evitar que este sea recluido en una cárcel, incurre en falta ético disciplinaria consagrada en el  artículo 52 de la ley 23 de 1981 y en el delito de falsedad ideológica en documento privado  tipificado en el artículo 289 de la ley 599 de 2000 Código penal.

Ahora bien, para que se estructure el delito de falsedad ideológica en documento privado es necesaria la concurrencia de dos requisitos, a saber:

a.- El documento debe ser apto probatoriamente. Es importante precisar que el documento objeto de adulteración debe ser apto probatoriamente, condición sin la cual, el acto no podrá ser objeto de reacción penal alguna; toda vez que la circulación de documentos privados se sustenta en la necesidad social del principio de confianza, en donde la ciudadanía le da credibilidad a ellos, precisamente, por la fe otorgada en el trafico jurídico colombiano, cuando las transacciones comerciales o civiles se soportan en documentos privados generados por el acuerdo de voluntades[3].

b.- El documento debe efectivamente lesionar el bien jurídico de la fe pública. Para reprochar penalmente la <<falsedad ideológica en documento privado>> es necesario también modular la conducta con el <<principio de lesividad>> del que tuvimos oportunidad de hacer referencia y según el cual, no son punibles las conductas que aun siendo típicas no son potencialmente dañosas, como por ejemplo, la madre médico que envía una nota dirigida a la profesora del niño diciéndole que éste no pudo asistir a clases por encontrarse refriado siendo esto falso. Esta conducta no puede ser considerada punible ya no por no ser típica pues lo es, sino por no ser antijurídica, es decir <<por no causar daño>>. Tampoco es punible la carta del novio dirigida a la novia diciéndole que ha comprado un carro nuevo solo con el fin de que ella regrese.

[1] Romero Soto. Luis e. La falsedad documental. Cuarta edición ampliada y revisada. Editorial Temis. 1993. Pág. 162

[2] Corte Suprema de Justicia, radicado 13. 231, sentencia del 29 de noviembre de 2000. En la misma línea jurisprudencial, Corte Suprema de Justicia: radicación 13.231 del 29 de noviembre de 2000; 22.407 del 16 de mayo de 2005; 23.595 del 20 de julio de 2007 y  25.059 del 12 marzo de 2008.

[3] En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia, radicación 23.159 de abril 30 de 2008.

A diferencia de los delitos dolosos los culposos no admiten complicidad ni coautoría. Por ejemplo: Dos médicos A y B han pasado la tarde en un club libando licor, A se acuerda que tenía programada una operación y B contribuye a que A la realice llevándolo e ingresándolo al hospital, ayudándolo a vestir con las ropas adecuadas para la cirugía y motivándolo a que haga el acto médico en estado d embriaguez. El paciente muere debido a fallas causadas por el medico ebrio. A es autor de un homicidio culposo, pero la conducta de B permanecerá por fuera del ámbito del derecho penal.

Nótese que en el ejemplo propuesto, B no participó en la operación, no efectuó ningún acto en fase ejecutiva, si lo hubiera hecho, tampoco es predicable la coautoría en la culpa, cada quien responde por sus actos. Se estudiaran individualmente cual fue el riego jurídicamente desaprobado creado por cada uno y en qué medida cada uno de estos riegos se reflejó en el resultado, por lo que es posible que solo el riesgo de uno haya sido el determinante del fatal desenlace quedando el otro libre de todo reproche penal. Dicho en otras palabras, en los delitos culposos no hay coautores como en los dolosos, todos son autores y autor de un delito imprudente será todo aquel que contribuya al resultado a través de una conducta que no observe el deber de cuidado debido[1].

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la condena impuesta a dos médicos por homicidio culposo al causar la muerte de la madre y la criatura con ocasión a un parto. Los riesgos jurídicamente desaprobados creados por los galenos fueron los siguientes: (i) El primero de ellos al haber acogido a la madre como paciente a sabiendas de que presentaba un embarazo de alto riesgo y de que el Hospital, catalogado como un centro de atención de nivel dos, no contaba con los recursos necesarios para salvaguardar su vida ni la del nasciturus. (ii) El segundo medico le efectuó un tacto vaginal que, de acuerdo con el dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal, de ninguna manera era recomendable hacer por el peligro de desencadenar una hemorragia profusa en detrimento de la vida materna y fetal.

En el caso antes mencionado, la Corte Suprema se refirió a la  participación plural de personas en el delito culposo en los siguientes términos[2]:

“En lo que al delito culposo respecta, la coautoría impropia o funcional no sería predicable, en principio, como forma de participación cuando concurren varias acciones imprudentes y productoras de un idéntico resultado típico, en la medida en que dicha figura presupondría la existencia de un plan criminal que, como tal, es propio de los delitos dolosos.

En la doctrina, un sector minoritario siempre ha defendido la existencia de una coautoría funcional culposa, postura que desde la última década del siglo pasado ha venido adquiriendo cada vez más fuerza[3]. Por ejemplo, en la séptima edición de Autoría y dominio del hecho de 1999, Roxin, citando a Weisser, señala como punto de partida para establecer una coautoría imprudente “que los intervinientes estén sometidos objetivamente al mismo deber de cuidado, que cooperen voluntariamente en realizar la acción u omisión descuidada y que cada coautor sea consciente de que a los demás se le dirigen las mismas exigencias de cuidado que a él mismo”[4].

La opinión dominante[5], sin embargo, considera irrelevante hacer esa clase de distinciones cuando el resultado típico es producido por la concurrencia de varias conductas imprudentes, en la medida en que toda persona responde en el delito imprudente a título de autor:

“En caso de (como máximo) imprudencia por parte de todos, no está claro para ninguno de los intervinientes cómo va a acabar el suceso. La ley renuncia, por ello, a graduar las formas de intervención y otorga el mismo tratamiento a todas las causaciones imprudentes o (en la omisión) a todos los comportamientos consistentes en no haber impedido el resultado. No se diferencian las clases de causación (uno mismo, mediante otros, con otros, en participación), sino que se uniformizan todos los partícipes”[6].

En términos de la teoría de la imputación objetiva, lo anterior implica, entre otras cosas, que para la realización de un mismo resultado pueden concurrir en la creación del riesgo de manera individual o conjunta el comportamiento de varias personas, sin importar que siempre se las trate como autoras. En palabras de Jakobs:

“Los riesgos […] no necesariamente han de ser atribuidos en todo caso a una sola persona, sino que puede darse el caso de que deban ser administrados por varias personas. En este sentido, puede que sea bastante claro que un riesgo competa conjuntamente a dos autores diferentes; por ejemplo, si el propietario de un vehículo lo carga en demasía y el conductor lo conduce, siendo perceptible que el vehículo no está en condiciones de circular, ambos responden conjuntamente del riesgo del trayecto”[7].

Obsérvese además que, tal como lo reconoce Zaffaroni[8], la concurrencia de conductas imprudentes encajaría dentro de los parámetros de la llamada coautoría propia o pluriautoría, sin perjuicio de la denominación de autor, en la medida en que se considere que cada una de las acciones individualmente realizadas fue suficiente para la producción del resultado típico y no exista acuerdo de voluntades para su ejecución”.

[1] FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel y RAMÍREZ BARBOSA, Paula Andrea. Derecho Penal Colombiano, Parte General, Principios fundamentales y sistema. Grupo Editorial Ibáñez. 2010. P. 525 y Ss.

[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de noviembre de 2007, radicación No 27388. M.P: Julio Enrique Socha Salamanca.

[3] Cf. Roxin, Autoría…, pág. 740-741

[4] Ibídem, pág. 742

[5] Véase, por ejemplo, Carrara, Op. cit., § 436; Pérez, Luis Carlos, Derecho penal colombiano. Parte general. Volumen IV, Temis, Bogotá, 1959, pág. 365-366; Welzel, Hans, Op. cit., pág. 143.

[6] Jakobs, Günther, Op. cit., pág. 788-789

[7] Jakobs. Günther, La imputación objetiva en derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 107.

[8] Zaffaroni, Op. cit., § 53, IV, 1

Cada profesional de la salud que forma parte de un equipo que interviene a una persona (cirujano, anestesiólogo, etc…) tiene un ámbito de competencia que delimita sus compromisos funcionales, en donde todo acto se correlaciona directa y sustancialmente con sus deberes previamente adquiridos (delimitados) y, ellos además, no pueden ser combinados o mezclados con diversas actividades propias de otros agentes, para derivar responsabilidades penales, porque sucedido esto, el resultado típico no le será imputable, sino en la medida exacta de su rol de actividades; pues la posición de garante no puede ser objeto de ampliaciones fuera de la órbita de su concreta competencia: pensar diverso es adentrarse en el vedado camino de la responsabilidad objetiva.

Como consecuencia de un accidente, de un suceso catastrófico, un infarto o algún otro suceso,  si una persona toma la decisión de socorrer al prójimo en peligro desarrolla << una acción de salvamento>>. Por virtud de esta acción pueden causarse daños a la misma persona socorrida, al socorrista o a terceros. Ejemplo: Sebastián, que es víctima de un infarto en plena vía pública es socorrido por un médico quien lo monta en su vehículo para conducirlo a un hospital. En el camino el médico pasa en rojo un semáforo y causa un accidente, producto del cual mata a dos personas y muere su pasajero auxiliado.

En el caso del médico estamos en presencia de una acción cualificada y si aplicamos el numeral 2º del artículo 5º de la Ley 23 de 1981 vemos que él ha asumido una posición de garante <<Por mera liberalidad>> y en estricto derecho, aunque la posición parece drástica y desincentiva las acciones solidarias, debe responder por todos los daños causados.

Pienso que la mejor solución a fin de no desincentivar las acciones solidarias sería la expedición de leyes que eximan a los médicos de responsabilidades civiles y penales en el caso de que ocasionen daños al desarrollar acciones de salvamento y que el resarcimiento de tales daños corra a cargo bien sea de la propia víctima o de un seguro obligatorio para transeúntes. En efecto, en Francia la Ley “relative aux droit des malades et à la qualité du systhème de santé». Ley No 2002-3003 (conocida como ley anti – Perruche) introdujo el seguro obligatorio para la responsabilidad de los médicos y de las estructuras sanitarias.